[KJtimes=송윤 변호사] 싱그러운 가을 문턱에 들어선 며칠 전, 40대 중반의 남자 A씨가 찾아왔다. 그는 그동안 강제경매 절차 정지 방법에 대해 고민하다가 필자에게 상담을 요청한 것이다.

사안의 개요

A씨에 따르면, 그는 B씨의 토지에 근정당권을 설정했다. 그런데 B씨는 이를 불법적으로 말소한 후 C은행에 1순위 근저당권을 설정했다.

문제는 이런 상태에서 B씨의 토지가 경매되어 D씨가 낙찰을 받아 배당기일이 지정됐다는 점이다. 현재 배당표는 C은행이 1순위로 작성되어 있어 A씨는 전혀 배당받지 못할 우려가 있는상태다. 이 경우 경매절차 정지가 가능한지 여부가 그의 고민이었다.

법원의 판단

집행정지의 원인은 법정서류의 제출과 법정사실의 발생 등 두 가지로 대별된다. 법정서류 제출을 통한 강제집행정지를 위해선 ‘집행할 판결 또는 그 가집행을 취소하는 취지나 강제집행을 허가하지 아니하거나 그 정지를 명하는 취지 또는 집행처분의 취소를 명한 취지를 적은 집행력 있는 재판의 정본’ 또는 ‘강제집행의 일시정지를 명한 취지를 적은 재판의 정본’등을 제출하는 것으로 법에서 정하고 있다(민사집행법 제49조 제1호 내지 제4호).

그러나 이 서류를 제출하기 위해선 법원에 집행문 부여에 대한 이의의 소, 청구이의의 소 또는 제3자 이의의 소 등 <민사집행법>이 정하고 있는 절차를 거쳐야 된다. 이때 위에서 열거한 소송의 원고적격이 인정되지 않거나 이의 사유로써 주장할 수 없는 것으로 보인다.

법정사실인 ‘집행정본의 무효, 채무자의 파산선고 등 집행요건의 흠결 또는 집행장애사유’의 존재가 있다면 법원이 직권으로 집행을 정지해야 되나 이런 사유도 존재하지 않는 사안이다.

‘법원 2002. 10. 22. 선고 2000다59678 판결’을 보면 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되므로, 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기를 경료하지 못한 연유로 그 부동산에 대한 경매절차의 배당기일에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 배당받지 못한 근저당권자는 배당기일에 출석하여 이의를 하고 배당이의의 소를 제기하여 구제를 받을 수 있고, 가사 배당기일에 출석하지 않음으로써 배당표가 확정되었다고 하더라도, 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니기 때문에 위 경매절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환 청구로서 그 배당금의 한도 내에서 그 근저당권설정등기가 말소되지 아니하였더라면 배당받았을 금액의 지급을 구할 수 있다.

따라서 강제집행에 관한 법률이 예정하고 있는 집행정지 원인이 아닌 일반적 가처분의 방법을 통해 강제집행을 정지해볼 수 있는지 살펴보면 결론적으로 우리판례는 ‘NO’다.

토크

‘확정판결 또는 이와 동일한 효력이 있는 집행권원에 기한 강제집행의 정지는 오직 강제집행에 관한 법규 중에 그에 관한 규정이 있는 경우에 한해 가능하다.

이 같은 규정에 의함이 없이 일반적 가처분의 방법으로 강제집행을 정지시킨다는 것은 허용되지 않는다. 민사집행법 제46조 제2항소정의 강제집행에 관한 잠정처분은 청구에 관한 이의의 소가 계속 중임을 요하고 이런 집행정지요건이 결여됐었음에도 제기된 집행정지신청은 부적법하다.

그리고 임의경매를 신청할 수 있는 권리의 존부를 다투어 민사집행법 제275조에 의한 법제46조 제2항에 의한 강제집행정지명령을 받아 정지시킬 수 있을 뿐이고 일반적인 가처분절차에 의해 정지시킬수는 없다.(대법원 2004. 8. 17.자 2004카기93결정)’라고 하여 일반적 가처분의 방법으로 집행정지를 인정하지 않는다.

다만 실제로 배당받은 자에게 부당이득반환청구 및 B씨에게 불법행위를 이유로 한 손해배상청구로 권리구제가 가능할 것으로 보인다.